Marktpreise bei öffentlichen Aufträgen gem. VO PR 30/53

von Dipl.-Kfm. Michael Georgi und Prof. Dr. Andreas Hoffjan

In der letzten Ausgabe der Zeitschrift für Wehrtechnik haben wir eine dreiteilige Serie über die Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen gem. VO PR 30/53 eingeleitet. Dabei wurde die generelle Funktionsweise des Preisrechts vorgestellt. Der zweite Teil widmet sich eines der schwerwiegendsten Probleme in der Prüfungspraxis: der Anerkennung von Marktpreisen.

Was bedeutet Marktpreisvorrang?

Primärer Grundsatz der VO PR 30/53 ist der Marktpreisvorrang (§ 1 (1) VO PR 30/53). Dieser besagt, dass bei öffentlichen Aufträgen Marktpreisen der Vorzug vor Selbstkostenpreisen zu geben ist, soweit eine marktgängige Preisbildung möglich ist. Anhand dieses Grundsatzes soll gewährleistet werden, dass sich im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ebenso wie im privaten Bereich wettbewerbliche Grundsätze durchsetzen.

Dem Grundsatz des Marktpreisvorrangs folgend ist der Preis für marktgängige Leistungen gem. § 4 (1) VO PR 30/53 als ranghöchster Preistyp a¬nzu¬sehen. Eine marktwirtschaftliche Preisbildung ist zu bevorzugen, solange diese sich auf einen funktionierenden Wettbe-werb stützen kann. Die Voraussetzun¬gen hierfür gelten als nicht erfüllt, wenn kein Markt existiert, sich auf einem Markt kein heranziehbarer Preis herausbildet oder der Markt funktionsunfähig ist.

Wie sind Märkte abzugrenzen?

Preisrechtlich wird zwischen Märkten in allgemeiner und besonderer Form unterschie-den. Auf dem allgemeinen Markt werden Produkte und Dienstleistungen des all¬täglichen Bedarfs beschafft. Durch das Zusammentreffen von Anbietern und Nachfra¬gern entsteht dabei ein Marktpreis. Im Zusammenhang mit der Abwicklung öffentlicher Aufträge im Einklang mit der VO PR 30/53 wird hierbei unter objektiven und (betriebs ) subjektiven Marktpreisen unterschieden. Auf objektiven Märkten bildet sich ein einheitlicher Marktpreis für alle Anbieter und Nachfrager. Dies ist bspw. bei an Börsen gehandelten Gütern und Leistungen der Fall. Bei (betriebs-) subjektiven Märkten steht der Preis im Fokus, den ein Anbieter für die gleiche Leistung am Markt erzielt. Diese Art der Markt-preisbildung ist bei öffentlichen Aufträgen der Regelfall.

Um einen besonderen Markt handelt es sich, wenn dieser explizit aus Anlass der Vergabe eines öffentlichen Auftrags geschaffen wird. Hier werden Anbieter und Nachfrager mittels des Verga¬beverfahrens der Ausschreibung ‚künstlich‘ zusammengebracht. Diese Option kann preisrechtlich als Informationsgrundlage für das Bestehen eines Marktpreises herangezogen werden, wenn kein allgemeiner Markt für die spezifische Leistung exis-tiert. Entscheidend für die Existenz eines besonderen Marktes ist, dass ein wirksamer Wettbewerb um dieselbe angeforderte Leistung zwischen Anbietern geschaffen wird, der den Preis gestaltet. Da hierfür eine detaillierte Leistungsbeschreibung unumgänglich ist, gilt die Preisbildung im Rahmen eines besonderen Marktes für Leis¬tungen, die sich nicht hinreichend genau beschreiben lassen oder im Vorfeld ungenü¬gend kalkulierbar sind, als schwierig.

Welche Kriterien definieren Marktpreise?

Gemäß § 4 (1) VO PR 30/53 dürfen „für marktgängige Leistungen die im Verkehr übli¬chen preisrechtlich zulässigen Preise nicht überschritten werden“. Offensichtlich wird der Marktpreisbegriffs anhand der Kriterien der ‚Marktgängigkeit der Leistung‘ und der ‚Verkehrsüblichkeit des Preises‘ eingegrenzt.

Der Begriff der marktgängigen Leistung ist in der Verordnung nicht näher konkretisiert. Als entscheidendes Merkmal gilt, dass die jeweilige Leistung als Gegenstand eines marktbasierten Handels umgesetzt wird. Dies kann im Rahmen eines allgemeinen Marktes oder eines ‚künstlich‘ geschaf¬fenen besonderen Marktes geschehen. Die Vorausset¬zungen für die Marktgängigkeit einer Leistung werden derweil als nicht erfüllt angese¬hen, wenn lediglich ein Anbieter einem Nachfra¬ger gegenübersteht oder wenn zwi¬schen der nachgefrag¬ten und der marktgängigen Leistung relevante Unterschiede beste¬hen. Die öffentliche Hand gilt dabei im Rahmen der VO PR 30/53 trotz deren Auftretens durch unterschiedliche eigenständige Institutionen (bspw. Polizei, Zoll, Bundeswehr) als ein Nachfrager.

Die Erfüllung des Kriteriums der Verkehrsüblichkeit des Preises wird in der Anwen-derpraxis als schwierig erachtet. Hierbei gilt es im Hinblick auf einen allgemeinen Markt nachzuweisen, dass das Unternehmen den im Rahmen des öffentlichen Auftrags angesetzten Preis für eine Leis¬tung auch bei vergleichbaren Aufträgen mit anderen privaten Auftraggebern erzielt hat. Nachgewiesen werden kann dies anhand der Präsentation mehrerer Umsatzakte. Die Preisgestaltung muss dabei kontinuierlich verlaufen und aktuell sein. Abwei¬chungen von dem genutzten Preissystem sowie unregelmäßige, lange Zeitintervalle zwischen den Umsatzakten für gleiche Produkte oder Leistungen wirken der Anerken¬nung der Verkehrsüblichkeit des Preises entgegen. Der Listenpreis wird als häufigste Erscheinungs¬form des Marktpreises angesehen. Voraussetzungen für dessen Anerkennung als Marktpreis sind, dass die Leistungsinhalte zusammen mit der Preisliste publiziert, die Listenpreise eindeutig ausgewiesen sowie allgemein für sämtliche Nachfrager auf dem relevanten Markt gültig sind und dort stetig erzielt werden.

Besondere Märkte können anhand von Ausschreibungen künstlich erzeugt werden. Die sich aus Ausschreibungen generierenden Preise werden als Wettbewerbspreise bezeichnet. Hierbei gilt, dass bloße Preisanfragen nicht für die Schaffung eines solchen Marktes ausreichen, da die Bindung an ein konkretes Angebot fehlt. Eine vergaberechtlich ordnungsgemäß durchgeführte Ausschreibung führt nicht zwingend zu sogenannten konstitu¬tiven Marktpreisen. Selbst wenn eine Vielzahl von Angeboten im Rahmen eines Vergabeprozesses eingereicht wird, ist dieses Ausschrei¬bungsergebnis nach Auffassung der Preisprüfbehörden nicht automatisch als Marktpreis gem. § 4 (1) VO PR 30/53 anzuerkennen. Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines konstitutiven Marktpreises werden situationsab¬hängig vor dem Hintergrund der preisrechtlichen Kriterien Marktgängigkeit und Verkehrsüblichkeit geprüft.

Was sind abgeleitete und modifizierte Marktpreise?

Mit Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der öffentlichen Auftraggeber erfolgt in § 4 (2) VO PR 30/53 eine Erweiterung des Anwendungsraums marktwirtschaftlicher Preisbildung um abgeleitete Marktpreise. Bei „Leistungen, die unter gleichartigen Voraussetzungen mit markt¬gängigen Leistungen im Wesentlichen vergleichbar sind“ (§ 4 (2) VO PR 30/53), kann anhand von Zu- oder Abschlägen der Preise vergleichbarer marktgängiger Leistungen der Preis für den öffentlichen Auftrag abgeleitet werden. Dabei sind neben der Vergleichbarkeit des Marktes auch wesentliche Aspekte der Leistung einzubeziehen.

In § 4 (3) VO PR 30/53 erfolgt schließlich der Hinweis, dass dem öffentlichen Auftrag¬geber bei Vorliegen gleicher Verhältnisse auch gleiche Vorteile wie anderen nicht-öffentlichen Auftraggebern eingeräumt werden müssen. Hierbei kann es sich um „Mengen¬rabatte, Skonti oder besondere Lieferbedingungen“ (§ 4 (3) VO PR 30/53) handeln, die üblicherweise gewährt werden oder gewährt werden würden. In diesen Fällen liegen modifizierte Marktpreise vor.

Wie werden Marktpreise praktisch angewandt?

Für die Mehrheit öffentlicher Aufträge werden Marktpreise angenommen. Die Annahme eines geltenden Marktpreises ist generell bei mangelndem Fachwissen oder fehlender Erfahrung der Vertragspartner hinsichtlich der VO PR 30/53 festzustellen. Darüber hinaus ist eine starke Präferenz der Unternehmen für den Preistyp ‚Marktpreis‘ zu beobachten. Dies mündet oftmals in den Versuch der Auftragnehmer, Marktpreise für öffentliche Aufträge durchzusetzen. Als Gründe hierfür gelten, dass bei Aufträgen zu Marktpreisen höhere Preise als bei selbstkostenbasierten Preisen vergütet werden und diese einen geringeren Aufwand bei der Einhaltung der preisrechtlichen Regularien verursachen.
In einigen Fällen wird von nachträglichen Änderungen des Preistyps im Rahmen von Preisprüfungen berichtet. Als Grund hierfür lässt sich zum einen der vorläufige Charakter eines zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Preistyps bis zu dessen Feststellung durch einen Preisprüfer anführen. Zum anderen wird häufig von einer Vernachlässigung der preisrechtlichen Preistypkriterien durch die Vertragsparteien berichtet. Nachträgliche Veränderungen des Marktpreises hin zu einem Selbstkostenerstattungspreis stellen die häufigste Korrektur des Preistyps dar. Im Vergleich zu früheren Zeiten können aufgrund der steigenden Individualisierung der Leistungen für öffentliche Aufträge seltener Marktpreise festgestellt werden.

Wie werden Marktpreise geprüft?

Der Nachweis der Marktpreiskriterien wird im Rahmen von Preisprüfungen seitens der Auftragnehmer als gravierendes Problem bei der Abwicklung öffentlicher Aufträge gem. VO PR 30/53 angesehen.
Die Kriterien für das Vorliegen eines Marktpreises sind an sich in § 4 VO PR 30/53 geregelt. Diese beinhalten den Nachweis der Marktgängigkeit und Verkehrsüblichkeit einer Leistung. Zwar ist eine Anwendbarkeit der Kriterien allgemeinhin gegeben, jedoch wird eine Auslegung des Verordnungstextes hinsichtlich der Umsetzung der offenen Formulierung durch konkrete Nachweiskriterien notwendig. Nachweise für betriebssubjektive Marktpreise werden hauptsächlich über Umsatzakte und Preislisten erbracht.

Bei der Prüfpraxis von Marktpreisen sind teilweise differierende Ansätze zu beobachten. Dies betrifft insbesondere die zu berücksichtigenden Umsatzakte. Unstrittig ist, dass mit nicht-öffentlichen deutschen Auftraggebern getätigte Umsätze des Unternehmens als Nachweisgrundlage dienen können. Umsatzakte mit dritten deutschen öffentlichen Auftraggebern sind in jedem Fall ausgeschlossen. Unterschiede bestehen derweil in der Behandlung privater sowie öffentlicher ausländischer Auftraggeber. Diesbezüglich lassen sich drei Vorgehensweisen der Prüfpraxis beobachten: Dem konservativsten Ansatz folgend wurden nur Aufträge privater Auftraggeber aus Deutschland berücksichtigt. Ein erweiterter Ansatz der Prüfpraxis berücksichtigt darüber hinaus auch Aufträge privater ausländischer Auftraggeber. Der am weitesten gefasste Ansatz schließt darüber hinaus auch eine Berücksichtigung von Umsätzen mit ausländischen öffentlichen Auftraggebern ein. Für die Anwenderpraxis bedeuten diese unterschiedlichen Herangehensweisen, dass ein größerer Kreis der berücksichtigten Marktteilnehmer den Nachweis eines Marktpreises vereinfacht.

Bezüglich der Höhe der Umsatzakte mit dritten Auftraggebern werden in der konservativen Prüfvariante ausschließlich identische Preise anerkannt. Hiernach muss folglich eine vergleichbare Leistung für exakt den gleichen Preis bereits verkauft worden sein, um als Nachweis eines Marktpreises zu dienen. Andere Preisprüfer erkennen es als Nachweis an, wenn die Preise anderer Umsatzakte mindestens dem Preis des öffentlichen Auftrags entsprechen. Somit werden hier nicht nur identische, sondern auch höhere Preise anderer Umsatzakte akzeptiert. Durchschnittswerte werden in keinem Fall akzeptiert. Einigkeit besteht dahingehend, dass sich die Preise nachgewiesener Umsatzakte auf ähnliche Stückzahlen beziehen müssen, um als preisrechtliche Nachweisgrundlage zugelassen zu werden.

Darüber hinaus lassen sich seitens des vom Preisprüfer als Nachweisgrundlage akzeptierten Zeitintervalls zwischen den Umsatzakten differierende Prüfansätze beobachten. Während in einigen Fällen innerhalb einiger Monate getätigte Umsatzakte anerkannt werden, werden mitunter, wenn auch seltener Intervalle von mehreren Jahren akzeptiert.

Darüber hinaus können unterschiedliche Handhabungen im Hinblick auf die Anerkennung eines Ausschreibungsergebnisses nach VOL/A als Marktpreis gem. § 4 (1) VO PR 30/53 festgestellt werden. In einigen Fällen wird davon berichtet, dass in Konformität mit den Vergaberichtlinien generierte Wettbewerbspreise als preisrechtskonforme Marktpreise anerkannt werden. In diesem Fall erfolgt keine weitere Prüfung der Marktgängigkeit und Verkehrsüblichkeit einer Leistung. Andere Preisprüfer sehen eine funktionierende Ausschreibung zwar als Indiz eines Marktpreises, prüfen jedoch trotzdem betriebssubjektiv die Marktpreiskriterien. Nach letzterem Ansatz kann es trotz einer vergaberechtskonformen Ausschreibung dazu kommen, dass die Marktpreiskriterien der VO PR 30/53 nicht erfüllt werden können und somit Selbstkostenpreise zum Tragen kommen. Als Erklärungsansatz hierfür wird angeführt, dass die Ausführungen der Angebote innerhalb einer Ausschreibung unterschiedliche Qualitäten und Detailtiefen aufweisen können und daher nicht vergleichbar sind. Betont wird in diesem Zusammenhang, dass das Feststellungsrecht hierfür ausschließlich bei den Preisprüfern gesehen wird. Auch wenn Preisprüfer eine Stellungnahme über den geltenden Preistyp formulieren, bleibt zuweilen die letztendliche Anerkennung in Streitfragen der Rechtsprechung vorbehalten. Dies gilt im besonderen Maße für IT-Leistungen, wo die auftragsspezifische Zusammenstellung des Leistungsbündels dem Nachweis eines Marktpreises durch Umsatzakte entgegensteht. Im Ergebnis liegt dann zumeist aber eine Vielzahl marktgängiger Bestandteile innerhalb eines Selbstkosten¬erstattungspreises vor.

Fazit

Der Vorrang der marktwirtschaftlichen Preisbildung zieht sich als roter Faden durch das gesamte Preisrecht. Allerdings bestehen erhebliche Unklarheiten über die Voraussetzungen von Marktpreisen. Die Prüfungspraxis zeigt einen zunehmend enger werdenden Rahmen bei der Marktpreisattestierung, öffentliche Auftragnehmer sollten die Kriterien für die Anerkennung von Marktpreisen kennen und durch die Pflege einer Umsatzakte die notwendige Dokumentation für einen Marktpreisprüfung sicherstellen. Wie genau die Prüfung öffentlicher Aufträge durch die Preisprüfer verläuft wird dann im dritten und letzten Teil dieser Serie erläutert.

Quelle: A. Hoffjan: Marktpreise bei öffentlichen Aufträgen gemäß VO PR 30/53, in: Wehrtechnik, 47. Jg. (2015), Heft 3, S. 34-36. [zus. mit M. Georgi]